39 DIREITO DO JOGO Deste modo, os jogos podem ser caracterizados como «factos institucionais», por oposição aos «factos brutos».Num jogo há a considerar por um lado os objectos de jogo (peças de jogo, dados, baralhos de cartas, tabuleiro) e por outro as regras. Estas são o aspecto fundamental, pois definem desde logo que objectos são usados (quantos dados, que cartas, etc.), como se joga e como se apura quem vence. Por envolverem uma conjugação de objectos que podem ser directamente apreendidos pelos sentidos («factos brutos») e de normas, os jogos são factos institucionais. No caso dos jogos de casino, as regras oficiais podem até ser aprovadas pela entidade reguladora. Noutros jogos são simplesmente aceites pelas partes como quadro de referência para decidir o resultado. As lotarias também exigem uma definição prévia dos objectos usados e dos critérios de apuramento dos vencedores. O exemplo do jogo é usado de modo recorrente na teoria do Direito de linhagem positivista, nas escolas conhecidas como positivismo jurídico institucionalista, que defendem um conceito de Direito que conjuga a dimensão normativa (realçada por Kelsen) e a dimensão empírica (realçada pelo positivismo sociológico), mas sem resvalar num jusnaturalismo. O direito, enquanto «facto institucional», não é feito apenas de elementos físicos que podem ser apreendidos pelos sentidos, mas também de normas. Uma faculdade de direito, um tribunal ou um jogo de xadrez compõem-se não só dos edifícios da faculdade e do tribunal, ou das peças e tabuleiro de jogo, mas também e sobretudo das regras que definem a sua organização e funcionamento33. com o que se acabou de mencionar, por serem normalmente de extrema simplicidade e muito rápidos, algo «pobres» em sentido intelectual: o centro de gravidade é o dinheiro que se ganha ou perde e não a «trama» ou estratégia do jogo em si. Muitos não comportam qualquer interacção e dependem totalmente da sorte. 33 As normas que definem a finalidade e o funcionamento das instituições são parte integrante da realidade e determinam ou orientam a acção humana. Da mesma forma, o sistema jurídico não é feito apenas de juízes, advogados, tribunais, prisões e outras pessoas e objectos, mas também de regras, que podem ser abordadas em moldes hermenêuticos ou «compreensivos» e não apenas como meras regularidades factuais. Deste modo, o Direito é uma combinação de regras e de factos observáveis. Portanto, esta teoria é uma abordagem positivista que reúne a perspectiva normativa e os aspectos factuais do Direito, deixando de fora elementos valorativos ou subjectivos, como uma noção «forte» de justiça, cabendo separar entre o conceito de Direito e a teoria da justiça. Cfr. Massimo La Torre, Norme, istituzioni, valori. Per una teoria istituzionalistica del diritto, Laterza, Roma e Bari, 1999, 148; John Searle, «What is an institution?», in Journal of institutional economics, vol. 1(1), 2005, 1 ss; Neil MacCormick, Institutions of law. An essay in legal theory, OUP, Oxford, 2007, 12; James Herget, Contemporary German legal philosophy, University of Pennsylvania Press, Filadélfia PA, 1996, 93 ss.
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